Dans cette tribune transmise à la Gazette, une trentaine de juristes (professeurs de droit, magistrats et avocats) reviennent sur des décisions récentes du Conseil d’Etat et discutent de façon critique la notion de proportionnalité. Ils estiment que l’exagération permanente de la menace sanitaire, que dément, selon eux, l’examen précis des données sur la mortalité liée à la Covid, a déjà conduit et risque encore à tout moment de conduire à des mesures restrictives des libertés individuelles et collectives, et que ceci doit être contesté.

(...) Qu’est-ce que l’exigence de proportionnalité ?

En inscrivant cette exigence de stricte proportionnalité dans la loi, le législateur rappelle à l’exécutif ce que le juge administratif lui impose de longue date : dans un Etat de droit, la liberté doit rester la règle et la restriction de police l’exception. Il en résulte que les mesures restrictives des droits et libertés ne sont légales que si elles répondent aux trois exigences inhérentes au principe de proportionnalité : la nécessité, l’adéquation et la proportionnalité.

– Ainsi, la mesure doit d’abord être nécessaire pour prévenir un risque pour l’ordre public, sanitaire par exemple. Faute de risque, elle est illégale.

– Ensuite, la mesure doit être apte à atteindre le but visé, faute de quoi elle n’est pas adéquate, ou pas appropriée. (...)

– Enfin, les restrictions de police doivent être strictement proportionnées à la fin qui les justifie ; elles ne doivent pas attenter aux droits et libertés au-delà de ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de l’objectif visé. C’est la raison pour laquelle les mesures générales et absolues encourent souvent la censure du juge administratif.

Comment apprécier la proportionnalité des mesures prises au regard des risques sanitaires ?

La menace que l’épidémie due à un nouveau coronavirus fait peser sur l’ordre public dans sa composante sanitaire ne saurait être appréciée au moyen de critères flous et contestables, d’opinions controversées, fussent-elles scientifiques, mais au moyen de faits incontestables, sans quoi les libertés ne seraient protégées que par des remparts de sables ou par des boucliers de papier.

Des mesures aussi restrictives des libertés individuelles que celles qui restreignent la circulation ou imposent la dissimulation du visage ne sauraient non plus être fondées sur des peurs de ce qui pourrait se passer dans l’avenir ou sur des prévisions plus ou moins fiables.

Ces mesures restrictives des libertés ne sauraient pas davantage se fonder sur des données procédant d’analyses diagnostiques ou de décisions thérapeutiques qui procèdent soit du colloque singulier qui doit présider à la relation entre le médecin et son patient, soit de contraintes techniques ou matérielles de nature à fausser l’information sur la réalité du danger sanitaire (...)

On ne peut enfin justifier ces mesures restrictives sur le seul argument d’une augmentation du nombre de personnes testées positives au coronavirus si, primo cette augmentation procède essentiellement de l’augmentation des tests dans la population générale, secundo il est avéré que 95% des personnes testées positives sont peu ou pas symptomatiques (et ne nécessitent donc pas d’hospitalisation), tertio il est avéré que la légère remontée des hospitalisations constatée par ailleurs à la fin août/début septembre a procédé des flux touristiques saisonniers et de nouveaux diagnostics Covid parmi les malades hospitalisés pour d’autres pathologies.

On ne saurait en revanche contester le fait que la question de la surmortalité est au centre de l’appréciation de la gravité de l’épidémie et doit permettre d’apprécier objectivement la nécessité et la proportionnalité des mesures de police restrictives des libertés prises en France.

Quelles sont donc les statistiques de la mortalité en France ? (...)

. A ce jour, environ 31 000 décès sont attribués à l’épidémie de nouveau coronavirus en 2020, soit l’équivalent de 5% de la mortalité constatée en 2019. (...)

La comparaison des mortalités des années 2018, 2109 et 2020 indique que l’excédent de 2020 se concentre sur deux mois et demi : de mars à mi-mai. Depuis la mi-mai, la mortalité est similaire sur les trois années. Les effets de l’épidémie sur la mortalité sont donc terminés.

La comparaison avec la période épidémique de décembre 2016 à mai 2017 va dans le même sens. (...)

Conclusion

Les données sur la mortalité doivent inciter à davantage réfléchir sur la proportionnalité et la nécessité des mesures de police administrative qui ont suspendu et restreint, et restreignent encore, des libertés aussi fondamentales que la liberté d’aller et venir, le droit de chacun au respect de sa liberté personnelle, les libertés de réunion et de manifestation, la liberté du commerce et de l’industrie, etc. Gageons que les données ci-dessus rapportées y contribueront et que les autorités administratives françaises s’en empareront pour adapter à la réalité des risques sanitaires les mesures restrictives de libertés qu’elles ont prises ou prendront à l’avenir.